特邀嘉賓

徐勇    沭陽縣紀(jì)委監(jiān)委第二紀(jì)檢監(jiān)察室主任

王府    沭陽縣紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

趙光輝  沭陽縣人民檢察院第二檢察部員額檢察官

孫泳    宿遷市中級人民法院刑事審判第二庭庭長

         徐進(jìn)，男，中共黨員，1966年5月生，江蘇省沭陽縣十字街道原黨工委政法委員、民政助理。

　　2013年至2019年，徐進(jìn)在任沭陽縣十字街道民政助理、黨工委政法委員期間，在從事火化車運(yùn)營、處理信訪、公墓管理等工作過程中，利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，先后多次非法收受他人所送人民幣152.85萬元。

　　其中，2015年2月至8月，徐進(jìn)利用職務(wù)便利，多次收受十字街道安福園公墓地承包人楊廷華給予的好處共計21.1萬元，為其在經(jīng)營公墓事項上謀取利益。

　　安福園公墓位于十字街道張圩村，由社會人員楊廷華、胡方勝共同經(jīng)營。2012年秋，張圩村黨支部原書記王會軍以干股形式入股墓地進(jìn)行分紅。2015年初，徐進(jìn)找到王會軍說也想和他一樣通過干股形式吃安福園公墓的“喜面錢”，楊廷華、胡方勝考慮徐進(jìn)是民政助理，負(fù)責(zé)殯葬相關(guān)工作，希望他能夠提供幫助，遂表示同意。此后，胡方勝每隔兩個月往徐進(jìn)的銀行卡里打一次“喜面錢”。徐進(jìn)于是放松對安福園公墓的監(jiān)管。

　　2015年5月，王會軍和社會人員陳加國協(xié)商，表示想合伙經(jīng)營安福園公墓，并明確說將來經(jīng)營時還要保留徐進(jìn)干股，陳加國同意。8月中下旬，楊廷華提出終止墓地承包合同，十字街道重新進(jìn)行招標(biāo)，陳加國順利中標(biāo)。此后，陳加國出資24萬元，并對楊廷華、胡方勝表示其二人扣除12萬元相關(guān)設(shè)施款項后，請他們代轉(zhuǎn)王會軍、徐進(jìn)各6萬元，以繼續(xù)獲得王會軍、徐進(jìn)關(guān)照。同時，陳加國與王會軍、徐進(jìn)商議，這12萬元是用以“擠走”楊廷華、胡方勝的砝碼，二人還要把各自分得的6萬元錢退回來，以后保持干股不變。此后，楊廷華、胡方勝僅分給徐進(jìn)5.76萬元，陳加國對此數(shù)額不知情，而徐進(jìn)自愿湊齊6萬元轉(zhuǎn)給陳加國。王會軍也將分得的6萬元退給了陳加國。

　　2015年2月至8月，楊廷華等人5次轉(zhuǎn)賬給徐進(jìn)，共計26.86萬元（含最后一次的5.76萬元）。2015年8月至2018年8月，徐進(jìn)收受陳加國給予的“分紅”105.75萬元。

查處過程

        【立案審查調(diào)查】2018年11月18日，徐進(jìn)因涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法被沭陽縣紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查，并于2019年2月20日被采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2019年5月17日，經(jīng)沭陽縣委批準(zhǔn)，決定給予徐進(jìn)開除黨籍、開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2019年5月17日，沭陽縣紀(jì)委監(jiān)委將徐進(jìn)涉嫌受賄罪一案移送沭陽縣人民檢察院審查起訴。同日，徐進(jìn)被沭陽縣人民檢察院決定先行拘留，5月27日被批準(zhǔn)逮捕。

　　【提起公訴】2019年6月14日，沭陽縣人民檢察院以徐進(jìn)涉嫌受賄罪向沭陽縣人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2020年6月12日，沭陽縣人民法院一審判決，徐進(jìn)犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元。徐進(jìn)不服，提出上訴。

　　【二審判決】2021年1月29日，宿遷市中級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。

         徐進(jìn)違法犯罪的問題線索是如何發(fā)現(xiàn)的？本案的查處有何政治效果、紀(jì)法效果和社會效果？

         徐勇：2018年初，沭陽縣悅來鎮(zhèn)“墓霸”李洪兵被查處，我委對案件暴露出的問題進(jìn)行了細(xì)致分析，并舉一反三在全縣范圍內(nèi)開展摸排。經(jīng)查發(fā)現(xiàn)安福園墓地長期存在“高價墓”、“超規(guī)格墓”，群眾反映強(qiáng)烈。根據(jù)掌握的證據(jù)表明，徐進(jìn)暗中插手公墓、涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法。

　　徐進(jìn)案件的發(fā)生，暴露出背后存在職能部門監(jiān)管嚴(yán)重缺位的事實(shí)，如：有的涉嫌違法占用耕地，有的違規(guī)銷售高價墓或提前預(yù)售“活人墓”，有的實(shí)行“一條龍”服務(wù)強(qiáng)買強(qiáng)賣，甚至背后還有黨員干部腐敗問題等等。鑒于此，一場始于沭陽縣進(jìn)而在宿遷全市面上的墓葬領(lǐng)域突出問題專項整治迅速展開。黨政統(tǒng)籌、民政主導(dǎo)、部門參與、齊抓共管。目前，宿遷全市86個鄉(xiāng)鎮(zhèn)公墓已全部納入國有資產(chǎn)管理，墓穴均按成本由政府核定指導(dǎo)價銷售，并公示收費(fèi)項目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，公墓姓“公”已成為宿遷群眾的共同感受，有群眾感嘆，以前買個墓穴要三四萬元，現(xiàn)在只要三千元左右。

　　審查調(diào)查中，我們嚴(yán)格依規(guī)依紀(jì)依法開展工作。留置前調(diào)取徐進(jìn)近三年體檢報告，綜合評估徐進(jìn)健康狀況。留置時對徐進(jìn)進(jìn)行全面體檢檢查，駐點(diǎn)醫(yī)生每日兩次對其進(jìn)行體檢，切實(shí)保障其人身權(quán)益。解除留置時，徐進(jìn)還專門寫了材料，對審查調(diào)查人員的照顧表示感謝。對于辯護(hù)人在上訴時提出的“被告人的供述系采取刑訊逼供等手段非法取得，應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除”，我們認(rèn)為，留置期間我們嚴(yán)格依規(guī)依紀(jì)依法開展工作，并進(jìn)行了全程錄音錄像，不存在辯護(hù)人提出的存在刑訊逼供情況。

        徐進(jìn)提出，其接受楊廷華轉(zhuǎn)賬26.86萬元不構(gòu)成受賄，如何看待該意見？最后一筆轉(zhuǎn)賬5.76萬元為何不構(gòu)成受賄？

        王府：2015年2月至8月，徐進(jìn)利用職務(wù)便利，分5次接受安福園公墓地承包人楊廷華轉(zhuǎn)賬共計26.86萬元，其中，2015年8月29日，徐進(jìn)第五次接受楊廷華轉(zhuǎn)賬5.76萬元。徐進(jìn)及其辯護(hù)人提出，該起事實(shí)不構(gòu)成受賄犯罪，認(rèn)為徐進(jìn)雖然收受款項，但沒有為其謀利，不具有受賄犯罪中的“謀利”要件。

　　我們認(rèn)為，第一，徐進(jìn)接受楊廷華前四次轉(zhuǎn)賬構(gòu)成受賄。徐進(jìn)作為十字街道領(lǐng)導(dǎo)班子成員，協(xié)助分管民政工作，收受具有行政管理關(guān)系的被管理人員楊廷華、胡方勝財物超過三萬元，可能影響職權(quán)行使，根據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條第二款“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。該案應(yīng)當(dāng)視為徐進(jìn)承諾為他人謀取利益，符合受賄犯罪中“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件。

　　第二，徐進(jìn)第五次接受楊廷華轉(zhuǎn)賬5.76萬元不構(gòu)成受賄。通過徐進(jìn)的供述，陳加國、王會軍證言分析，陳加國出資24萬元，并對楊廷華、胡方勝表示其二人扣除12萬元相關(guān)設(shè)施款項后，請他們代轉(zhuǎn)王會軍、徐進(jìn)各6萬元，以繼續(xù)獲得二人關(guān)照。因此，徐進(jìn)不是收受楊廷華賄賂。而徐進(jìn)和王會軍分得的12萬元還會退回到陳加國處，該12萬元只是陳加國、王會軍將墓地原股東楊廷華、胡方勝擠走的一個工具。然而，楊廷華、胡方勝僅分給徐進(jìn)5.76萬元。從安福園公墓經(jīng)營的整體來看，無論之前的楊廷華、胡方勝經(jīng)營還是后來的陳加國經(jīng)營，徐進(jìn)均在未實(shí)際出資、未參與實(shí)際經(jīng)營管理的情況下，通過干股的形式獲得利益，而且在陳加國獲得墓地經(jīng)營權(quán)之前，雙方即達(dá)成了徐進(jìn)在該墓地繼續(xù)以干股“吃喜面”的合議，所以該5.76萬元只是之后經(jīng)營者通過之前經(jīng)營者轉(zhuǎn)交給徐進(jìn)的，后徐進(jìn)又交回給陳加國，因此，徐進(jìn)也不是收受陳加國賄賂。故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定徐進(jìn)收取該5.76萬元系受賄行為，因此，徐進(jìn)收受楊廷華的賄賂是21.1萬元。

　　辯護(hù)人提出，徐進(jìn)轉(zhuǎn)賬給陳加國6萬元，與5.76萬元不是同一筆款項，而是合伙入股投資款，從陳加國處收受的款項是利潤分配，不是受賄，如何看待該意見？

　　趙光輝：徐進(jìn)退還給陳加國的是6萬元，不是5.76萬元。據(jù)此，徐進(jìn)提出，該6萬元系入股款項，基于此入股的“吃喜面”105.75萬元，是陳加國給予的利益分配，并非受賄。

　　我們認(rèn)為，徐進(jìn)轉(zhuǎn)給陳加國的6萬元不屬于實(shí)際出資。第一，徐進(jìn)本人主觀上不具有實(shí)際出資的故意。其穩(wěn)定供述該5.76萬元系楊廷華所送利益，但該款來源于陳加國，其后續(xù)要從陳加國處拿分紅，那么就不應(yīng)該在陳加國未盈利的情況下拿錢，所以將該款退給陳加國，其不具有股東身份，且王會軍也將6萬元退給陳加國，徐進(jìn)從來沒有以該6萬元投資入股的意思表示，陳加國等人亦沒有接受徐進(jìn)以該6萬元入股的意思表示。第二，從實(shí)際情況看，公墓由陳加國受讓后，對于前期投入徐進(jìn)既不知情也不參與，根本沒有履行一名合伙經(jīng)營者“義務(wù)”；從分紅看，徐進(jìn)的分紅也不存在比例，完全是陳加國等人隨意分配；從約定看，徐進(jìn)從未與陳加國等人商談過自己在合作項目中的占比問題；陳加國、徐進(jìn)主觀上均明確知道，陳加國定期給予的金錢實(shí)際上與其所謂股份、抑或所謂轉(zhuǎn)的6萬元沒有實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)，實(shí)際上是對徐進(jìn)“關(guān)照”行為的對價。實(shí)際上，陳加國等人均不愿意真正讓徐進(jìn)享有合伙人權(quán)益。因此，徐進(jìn)不認(rèn)為自己存在出資，實(shí)際上也不是出資后的股東，也不存在投資。第三，從風(fēng)險承擔(dān)看，經(jīng)營應(yīng)當(dāng)存在一定風(fēng)險，本案中，徐進(jìn)從2015年從楊廷華處接受分紅就明知公墓利潤大，其主觀上也不存在要承擔(dān)盈虧的意思，而是一直接受分紅。第四，徐進(jìn)退還的雖不是5.76萬元，而是6萬元，雖數(shù)額略有偏差，但該部分款項實(shí)際是徐進(jìn)干股的“空轉(zhuǎn)”，實(shí)為陳加國送的干股。陳加國證言證實(shí)，如果不同意分錢給徐進(jìn)，徐進(jìn)不會幫忙把公墓經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)給他，另外徐進(jìn)分管民政，負(fù)責(zé)對墓地監(jiān)督管理，不分錢怕他找麻煩，分錢能爭取其支持。因此，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定徐進(jìn)轉(zhuǎn)給陳加國的6萬元系投資入股款，徐進(jìn)收受陳加國所送的105.75萬元，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

辯護(hù)人在上訴時提出非法證據(jù)排除請求，按照規(guī)定，辯護(hù)人能否在二審時提出該請求？對此，法院如何審查？

孫泳：申請排除非法證據(jù)是刑事案件當(dāng)事人的一項訴訟權(quán)利，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》以及《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》等司法解釋或規(guī)范性文件中并未明確被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)的時限，即被告人及其辯護(hù)人在一審、二審程序中均可提出。

　　被告人及其辯護(hù)人在一審程序中未提出排除非法證據(jù)的申請，在二審程序中提出申請，對一審人民法院沒有依法告知被告人申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，以及被告人及其辯護(hù)人在一審?fù)徍蟀l(fā)現(xiàn)涉嫌非法取證的相關(guān)線索或者材料的，二審人民法院應(yīng)當(dāng)審查。本案中，徐進(jìn)在一審?fù)徶斜硎菊J(rèn)罪認(rèn)罰，在二審期間其辯護(hù)人提出存在非法取證，申請排除非法證據(jù)，但未能提供涉嫌非法取證的相應(yīng)線索或者材料，故二審依法駁回其排除非法證據(jù)的申請。

　　一般而言，被告人及其辯護(hù)人申請調(diào)取監(jiān)察機(jī)關(guān)、人民檢察院已收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據(jù)材料，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該證據(jù)材料與證據(jù)收集的合法性有關(guān)的，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)?。徽J(rèn)為與證據(jù)收集的合法性無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)決定不予調(diào)取，并向被告人及其辯護(hù)人說明理由。本案中，徐進(jìn)在上訴理由中并未提及非法取證問題，辯護(hù)人提出存在非法取證，但未申請調(diào)取有關(guān)證據(jù)。為慎重起見，二審法院調(diào)取了徐進(jìn)進(jìn)出留置點(diǎn)時的體檢報告，證實(shí)徐進(jìn)體表外貌均正常、身體健康狀況并無異常等情況，故辯護(hù)人提出的該辯護(hù)意見無事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。